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Il diritto, il tempo; il vecchio e il nuovo

di Luigi Gaudino

Il tempo…
Il diritto lo prende maledettamente sul serio, il tempo.
Lo afferra, lo sminuzza, lo distende, lo esamina, lo scandisce, lo regola; lo accompagna, vi si immerge, lo insegue, lo anticipa.
Il rapporto tra il diritto e il tempo svela molteplici risvolti e dimensioni multiformi.
C’è, anzitutto, il tempo delle persone.
Dalla nascita alla morte, codici, leggi, regole accompagnano le età dell’uomo.

Immaginiamo di seguire le vicenda di una bambina (chiamiamola Beatrice) sin dai suoi primi istanti di vita e di scandire al ritmo del diritto qualche momento significativo della sua possibile esistenza.

Al primo vagito, la madre finalmente si rilassa dal parto, il padre si inorgoglisce, e il giurista dà il benvenuto alla neonata dichiarandola ‘giuridicamente capace’: è una persona; come tale, titolare di diritti e di obblighi (diritto al nome, alla vita, alla riservatezza; ma anche alla proprietà delle cose donatele per festeggiare il suo arrivo e così via). Una condizione – va precisato – che l’accompagnerà sino alla morte.

Sappiamo poi che, allo scoccare del diciottesimo anno d’età, la nostra pargola diventerà maggiorenne. Il diritto la proclamerà adulta e le consentirà di fare più o meno tutto ciò che vuole, assumendosi la responsabilità dei propri gesti: potrà comprare, regalare, sposarsi, fare testamento, firmare un assegno… (dovrà pagare i debiti, finire in prigione se commette un reato…).

Nel frattempo gli adulti si saranno occupati di lei; ma anche il diritto avrà seguito la sua evoluzione. Bambina, fanciulla, ragazza: sono passaggi durante i quali Beatrice non verrà considerata una semplice appendice dei genitori, la cui volontà, il cui parere, i cui gesti non contano nulla. Al contrario: come in natura, anche per il diritto l’avvicinamento all’età adulta è progressivo.

Se per caso mamma e papà dovessero a un certo punto non essere d’accordo su una decisione importante che la riguarda – ad esempio: quale scuola frequentare dopo la terza media – il giudice dovrà sentire cosa ne pensa la diretta interessata, poiché ha già compiuto i quattordici anni. In caso poi di separazione tra i coniugi, la nostra bambina – compiuti i dodici anni e anche prima, se ritenuta abbastanza matura – potrà essere ascoltata dal giudice chiamato a decidere circa il suo affidamento.

A quattordici anni Beatrice potrà guidare un motorino, ed è a questa età che il codice penale fissa la soglia dell’imputabilità. Quanto alla responsabilità civile, la fanciulla potrebbe esser condannata a risarcire di tasca propria eventuali danni che dovesse causare; e ciò anche prima di aver raggiunto un’età precisa: in questo campo conta infatti l’effettiva capacità di intendere e volere in relazione all’illecito che si è commesso; una condizione, di fatto, che può riscontrarsi anche in un bambino o in un fanciullo.

A quindici anni Beatrice potrebbe decidere – senza violare le leggi a tutela dei minori – di andare a lavorare.

Ove, poi, da adolescente Beatrice dovesse incappare in una gravidanza indesiderata, a certe condizioni potrà avvalersi della legge sull’aborto, e ciò anche senza o contro il volere dei genitori.

Il compimento dei sedici anni sarà, per Beatrice, un momento importante. Tra i molti effetti previsti dal legislatore per chi abbia compiuto questa età spicca la possibilità – in presenza di ‘gravi motivi’ – di essere ammessi a contrarre matrimonio e diventare al contempo un ‘minore emancipato’.

Dei diciott’anni abbiamo già detto. E dopo?

Una volta maggiorenne, il diritto civile non distingue più fra le diverse età di Beatrice, se non in qualche suo passaggio. Ad esempio, nel caso in cui si dovesse discutere dell’invalidità di un contratto estorto con minaccia, si valuterà la rilevanza di questa tenendo conto, tra le altre cose, dell’età della vittima.

Per quanto riguarda il diritto a partecipare alla vita pubblica/politica, ecco invece altre scansioni. A venticinque anni Beatrice potrà votare il proprio candidato al Senato ed essere eletta alla Camera; a quaranta potrà diventare Senatore; a cinquanta Presidente della Repubblica.

A parte questo, per il resto della sua vita – che auspichiamo sia lunga – non farà differenza per Beatrice il fatto di avere trenta, quaranta, cinquant’anni o più. E ciò sino a che ella non raggiungerà l’età della pensione: entra qui in gioco il diritto previdenziale, che fissa varie età – in funzione di molteplici variabili – per la fruizione dei benefici previsti per chi si ritira dall’attività lavorativa.

A questo punto, a contare i suoi compleanni sarà il diritto penale. Se, ad esempio, una volta compiuti i settant’anni, Beatrice dovesse commettere qualche reato, l’età raggiunta potrebbe servirle ad evitare il carcere.

Il tempo può contare, inoltre, sotto un altro profilo: quello dell’incertezza. Il diritto non sopporta che determinate situazioni permangano nell’incertezza per troppo tempo.
Prendiamo il problema dell’esistenza della persona. Ciascuno di noi è immerso in una rete di rapporti, rilevanti socialmente ma anche giuridicamente. Se qualcuno a un certo punto sparisce e non dà notizie di sé, questo crea incertezza, con riguardo a tutti i suoi rapporti: i debitori non sanno come e nelle mani di chi adempiere; i creditori non sanno da chi farsi pagare; il coniuge deve sapere se il suo vincolo è ancora in essere… Per questo il codice civile prevede alcuni passaggi: se l’assenza rimane tale per due anni, l’assente viene dichiarato scomparso (con tutta un serie di misure, da porre in essere per proteggere il suo patrimonio). Ove l’incertezza sul suo destino perduri per dieci anni, si avrà la dichiarazione di morte presunta: gli eredi riceveranno quanto gli spetta; il coniuge potrà risposarsi. Se poi il presunto morto dovesse ritornare, potrà riprendersi le sue cose e anche il coniuge: infatti il codice – in casi del genere – fa rivivere il primo matrimonio, con tutte le implicazioni che hanno consentito a Totò di regalarci il suo magnifico Letto a tre piazze.

In un campo affatto diverso, la situazione di incertezza viene a crearsi allorché il titolare di un diritto rimanga inerte. La risposta degli ordinamenti è che, in linea generale, chi non esercita il proprio diritto è destinato a perderlo, per effetto della prescrizione (ho un certo numero di anni per farmi pagare dal debitore; un certo numero di anni per far valere la garanzia su un prodotto acquistato). Specularmente, chi eserciti effettivamente un diritto – pur senza esserne titolare – potrà acquistarlo se il suo comportamento proseguirà indisturbato per un numero sufficiente di anni: è il fenomeno dell’usucapione (coltivo un terreno non mio per vent’anni, senza che nessuno mi dica alcunché: questa mia attività diventa modo di acquisto di quel diritto del cui contenuto mi sono pacificamente avvalso per tutto quel tempo).

I rapporti tra tempo e diritto sono multiformi, avevamo annunciato. Ed è ora il momento di affrontare un altro aspetto di questi rapporti. Come affronta il diritto il fluire del tempo, quando questo viene esaminato come evoluzione? Come passaggio dal nuovo al vecchio?

Occorre cominciare questo discorso mettendo in evidenza la tensione esistente fra due esigenze fondamentali e ineludibili del diritto. Da un lato, v’è l’esigenza di certezza: le regole del gioco devono essere conoscibili e, a questo fine, occorre che esse siano stabili, prevedibili, non soggette a continui mutamenti. Dall’altro lato, v’è l’esigenza dell’evoluzione: la necessità che le regole seguano l’evolversi della società, si adattino alle mutevoli necessità di comunità in continuo mutamento; un regola può essere giusta, efficiente, condivisa in un certo momento storico, e può non esserlo più in un momento diverso.
Come si muove, allora, il diritto tra queste due – apparentemente inconciliabili – necessità?

Ove si adottasse una visione statica e limitata, parlando del diritto come legislazione, basterebbe concentrarsi sulla capacità o meno dei Parlamenti di redigere leggi che siano al passo con i tempi. Per descrivere il diritto basterebbe la fotografia, o una serie di fotografie, scattate in momenti diversi.
Ma le cose non stanno affatto così.

Anzitutto, l’equazione diritto = legge non vale a spiegare la realtà. Se consideriamo il diritto quale insieme delle regole operative effettivamente vigenti in una certa comunità, ci accorgiamo di come si tratti di un fenomeno intrinsecamente dinamico, al quale contribuiscono una pluralità di forze, di spinte, di protagonisti. Per descrivere e comprendere il diritto, la fotografia non basta: occorre il cinema; occorre un atteggiamento capace di cogliere le immagini in movimento.
Come in un parallelogramma delle forze, la direzione finale che viene assunta da una regola è frutto dell’interazione di ‘formanti’, capaci di influire sulla creazione delle regole: c’è il legislatore, c’è lo studioso, c’è il giudice; e poi la religione, la storia di un Paese, la lingua…

Tutto ciò fa sì che, nel diritto, vecchio e nuovo si inseguano, in un fluire continuo.
Pensiamo al discorso del rapporto diritto/società. Sovente il diritto segue i mutamenti sociali; si adegua; si pone ‘al rimorchio’.

È tempo di fare un esempio. Prendiamo l’illecito conosciuto come ‘seduzione con promessa di matrimonio’.
Tradizionalmente, la donna che si fosse ‘concessa’ – poiché convinta a ciò da una seria promessa matrimoniale poi non mantenuta – aveva diritto al risarcimento del danno derivante dalle minori occasioni matrimoniali, dovute al suo stato di ‘sedotta e abbandonata’. Non che il legislatore avesse stabilito alcunché in proposito: la regola, di fonte giurisprudenziale, era data per scontata da tutte le corti.

Negli anni Settanta – constatati i mutamenti avvenuti nei costumi degli italiani – qualche giudice (sorretto in questa scelta dalle opinioni di molti studiosi) ha cominciato a ritenere anacronistico un simile illecito, e a respingere le richieste di risarcimento avanzate da alcune ‘sedotte’. Ancora negli anni Ottanta, la Cassazione riteneva però di non poter accogliere l’interpretazione ‘avanzata’, e ribadiva l’attualità dell’illecito in questione. Attaccamento dei Supremi giudici ai vecchi schemi sessisti? Probabilmente no. Ribadire la posizione antica era per loro quasi un atto dovuto: i lunghi tempi della giustizia facevano sì che, in quegli anni, si dovessero giudicare fatti avvenuti vent’anni prima, quando la realtà sociale – almeno in certe zone del Paese – era ancora quella tramandataci dai nostri bisavoli. Ma il tempo scorre inesorabile, e di illecito da seduzione non sentiremo probabilmente più parlare, destinato com’è a estinguersi per carenza di azioni in giudizio (difficile immaginare una ventenne di oggi lamentare un danno per la perdita della verginità a causa di una promessa nuziale non mantenuta).

Per altri esempi del diritto che rincorre i mutamenti sociali, è sufficiente ricordare le vicende del divorzio, dell’aborto, del delitto d’onore e, nell’attualità e nel futuro, delle regole in tema di ricerca scientifica sulle cellule staminali, di eutanasia…

A volte – qualche volta – il diritto invece anticipa il mondo circostante, e disegna possibili mutamenti del costume sociale. In questi casi, è la legge a indicare alla società una strada evolutiva. Valga, per tutti, l’esempio della regola – inserita nel nostro codice al tempo della riforma del diritto di famiglia (1975) – che contempla la  possibilità che il figlio adulterino venga accolto all’interno della famiglia legittima: una norma davvero innovativa e di grande civiltà, forse ancora oggi in anticipo rispetto ai nostri pur moderni costumi.

Infine, possiamo ancora rilevare come – in questo intrecciarsi di vecchio e nuovo – il diritto sembri talvolta contraddire l’evoluzione statistica, sociale, tecnologica.

Esempi? Mentre la vita si allunga – e coerentemente si mira a spostare in avanti la soglia dell’età pensionabile – si introduce nel sistema una norma che tiene fuori di galera il settantenne. Mentre i dati ci dicono che l’aspettativa di vita delle donne è maggiore di quella degli uomini, l’età della pensione continua a essere mantenuta più bassa (risarcimento per il lavoro casalingo, che l’homo italicus si ostina a evitare?). Mentre la vita utile di un programma per elaboratore si riduce a pochi anni, si allestiscono tutele per il copyright dalla durata infinita.

In definitiva, per molti, il diritto è terreno arido e noioso – lo è, probabilmente, per gli studenti del primo anno, incatenati ai manuali di Istituzioni di diritto privato –; di certo, non è un fenomeno statico, né avulso dalla realtà che lo circonda. Anzi, rimane sempre vero che la lettura di una sentenza può farci capire ciò che accade in una società molto meglio di un reality show e, dal punto di vista letterario, può essere più appassionante di un romanzo d’appendice.

© Riproduzione riservata

Luigi Gaudino

Luigi Gaudino è docente di Diritto privato comparato presso l’Università di Udine. Ha pubblicato studi in materia di responsabilità civile, diritti della personalità, rapporti contrattuali. Attualmente si occupa delle nuove frontiere dei diritti della persona e collabora con la testata giornalistica "Il Piccolo" di Trieste; la sua ultima pubblicazione è 'Il cinema alla sbarra' (Forum, Udine 2007).

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